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La Corte di Giustizia Europea, con ordinanza del 6 febbraio 2020, cause riunite da C-89/19 a C-91/19 ha confermato la legittimità delle norme italiane (articolo 5 e articolo 192 del Codice degli Appalti) che contengono una serie di limiti per le Amministrazioni appaltanti se vogliono affidare il servizio gestione rifiuti attraverso affidamento in house anziché con gara pubblica.

La Corte di Giustizia ha ritenuto che il diritto europeo non impedisce a uno Stato membro di introdurre norme più stringenti per la P.A. se decide di non ricorrere al mercato e affidare il servizio “in house” a una società a partecipazione pubblica.

Come comunicato in precedenza, la decisione di rivolgersi in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia Europea era della V sezione del Consiglio di Stato, la quale nel corso di un giudizio (riguardante proprio servizi di igiene urbana) ha dubitato che le disposizioni del diritto nazionale - nel porre alcune condizioni per gli affidamenti in house - fossero compatibili con le pertinenti disposizioni e principi del diritto primario e derivato dell’Unione europea. In particolare, l’articolo 192, comma 2, del Codice degli appalti pubblici (D.lgs. n. 50 del 2016) impone che l’affidamento in house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento dei medesimi servizi (con particolare riguardo alla messa a gara con appalti pubblici e alle forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni):

• obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato (l’esistenza di un c.d. “fallimento di mercato”);
• obbligo di indicare, a quegli stesi propositi, gli specifici benefìci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house.

La decisione della Corte di Giustizia Europea, confermando la legittimità delle norme Italiane, segna in modo importante uno dei temi più dibattuti nel mondo dei servizi pubblici locali, dove da molti anni sussiste il difficile bilanciamento da un lato del il principio della libertà e autodeterminazione, per i soggetti pubblici, di organizzare come meglio stimano le prestazioni dei servizi di rispettivo interesse, dall’altro il principio della piena apertura concorrenziale dei mercati degli appalti pubblici e delle concessioni.

La Corte ha dichiarato, in particolare, che:

• “l’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale che subordina la conclusione di un’operazione interna, denominata anche «contratto in house», all’impossibilita? di procedere all’aggiudicazione di un appalto e, in ogni caso, alla dimostrazione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dei vantaggi per la collettività? specificamente connessi al ricorso all’operazione interna”;
• “l’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale che impedisce ad un’amministrazione aggiudicatrice di acquisire partecipazioni al capitale di un ente partecipato da altre amministrazioni aggiudicatrici, qualora tali partecipazioni siano inidonee a garantire il controllo o un potere di veto e qualora detta amministrazione aggiudicatrice intenda acquisire successivamente una posizione di controllo congiunto e, di conseguenza, la possibilità? di procedere ad affidamenti diretti di appalti a favore di tale ente, il cui capitale e? detenuto da più? amministrazioni aggiudicatrici”.

Nel rimandare alla Ordinanza della Corte di Giustizia Europea, allegata alla presente, restiamo a disposizione per ogni informazione e aggiornamento in materia.