Si fa seguito e riferimento alle precedenti nostre comunicazioni in argomento, ed in particolare alle circolari nn. 377 e 379 del 2006, riferite alla sentenza n. 4440/2006 del Consiglio di Stato nella quale, recependo gli orientamenti della giurisprudenza comunitaria in materia, si affermava una posizione rigorosa in merito alla possibilità, per un ente locale, di procedere ad affidamento diretto, senza gara, a società a totale capitale pubblico locale.
Mentre il Governo manifesta l’intenzione di riaffrontare l’argomento, anche con riferimento specifico alla gestione dei rifiuti urbani, attraverso una proposta di legge delega (ddl AS 722, c.d. Lanzillotta), si rileva che i TAR stanno adeguando progressivamente i propri orientamenti agli indirizzi comunitari che, come ricordato sopra, anche il Consiglio di Stato ha recentemente ed autorevolmente recepito.
In particolare si segnala TAR Campania, sez. I, sentenza del 13/9/2006 n. 8055, nella quale si afferma, con riferimento al settore della gestione rifiuti urbani, la natura eccezionale e residuale dell’in-house providing. In sede di interpretazione dell’art. 113, comma 5, lettera c, che appunto disciplina l’affidamento diretto a società di capitali interamente pubblico locale, il TAR Campania rileva come, per effetto dei principi introdotti dalla giurisprudenza comunitaria, il ricorso allo strumento della società in mano pubblica risulti fortemente condizionato nella sua portata applicativa.
Dottrina e giurisprudenza sono giunte infatti ad individuare caratteristiche strutturali e funzionali della società in house che l’hanno sempre di più allontanata dal modello tipico societario di diritto comune, pervenendo alla configurazione di un soggetto del tutto nuovo, di non agevole collocazione sistematica, confinato negli angusti ambiti di una fattispecie residuale, se non addirittura eccezionale, rispetto alla generale regola dell’affidamento all’esterno mediante procedura di gara.
A conferma di una collocazione sistematica difficile, rileva il TAR, il legislatore nazionale, recependo le indicazioni provenienti dal giudice comunitario, ha introdotto il requisito del “controllo analogo” come una delle condizioni necessarie per l’affidamento di un servizio pubblico locale da parte dell’ente titolare in favore di una società a capitale interamente pubblico di cui quello stesso ente sia, anche se in parte, proprietario. Emerge quindi “con tutta evidenza che si è ben lontani dalla figura tipica della società di diritto civile, intesa come soggetto giuridico titolare di impresa”.
Ne discende che la società in house, per natura giuridica e finalità operative, finisce per non discostarsi dal vecchio modello dell’azienda municipalizzata, sussistendo in entrambi i casi un rapporto di quasi sovrapposizione con l’ente pubblico titolare del servizio rispetto al quale i due modelli di gestione si pongono come mero braccio operativo; le differenze riscontrabili attengono alla diversa configurazione strutturale – nel senso che la società in house viene concepita a livello organizzativo sulla falsariga di un modello societario proprio – ed alla particolare connotazione dei rapporti intersoggettivi, comunque improntati ad una maggiore autonomia rispetto a quanto avviene nel rapporto tra ente titolare del servizio ed azienda municipalizzata.
Tanto premesso, e chiarito che il requisito del “controllo analogo” deve essere verificato caso per caso, il TAR giunge alla conclusione che l’Assemblea dei Sindaci prevista nella convenzione stipulata tra gli enti proprietari, che individua questa come luogo in cui contemperare le varie esigenze di controllo sulla società, non può efficacemente assolvere alla funzione di controllo per cui è stata espressamente costituita, laddove il meccanismo dell’assenso a voto unanime, che potrebbe consentire a ciascun ente proprietario, anche di minoranza, di influenzare l’attività della società, non è previsto anche per i compiti di ordinaria amministrazione. Tali condizioni non consentono di ritenere sussistente quel controllo che, per essere “analogo”, deve essere pieno e non limitato a specifiche e tassative competenze. Posizioni pressoché identiche sono state espresse da TAR Friuli Venezia Giulia, decisione n. 576 del 30/8/2006, nella quale, richiamando sia la sentenza del 13 ottobre 2005, “Brixen”, della Corte di Giustizia europea (cfr. ns circolare n. 304/2005) sia propria precedente giurisprudenza, si afferma che il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole del diritto societario non configura assolutamente quel “controllo analogo a quello esercitato sui proprio servizi” che legittimerebbe l’affidamento diretto ai sensi della vigente normativa.
In particolare, nella fattispecie, il TAR Friuli Venezia Giulia rileva che il controllo indiretto attraverso l’assemblea degli azionisti e la partecipazione al meccanismo di elezione del Consiglio di amministrazione, con un controllo su alcuni aspetti importanti dell’attività svolta, non configura quell’ “assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione” dell’attività del soggetto partecipato sull’ “l’insieme dei più importanti atti di gestione“ richiesto dalla giurisprudenza per riconoscere la società come effettiva longa manus dell’ente affidatario, cioè come organo di amministrazione indiretta.
Con riserva di tenere informati e con invito a segnalare all’Associazione condizioni di anomalia che si possano registrare sul mercato, segnaliamo che copia delle suddette decisioni può essere chiesta ai nostri uffici preposti tramite e-mail (g.gherardelli@fise.org).
I migliori saluti.
Il Direttore
Francesco Tiriolo
