Diamo seguito alle precedenti note in argomento, e in particolare alla nostra recente circolare n. 417/2006, sullo stesso argomento, per confermare come i Tribunali Amministravi regionali nella loro giurisprudenza abbiano oramai pienamente recepito i restrittivi orientamenti comunitari in materia di affidamento diretto, c .d. in house procurement; segnaliamo infatti le due conformi decisioni del TAR Lombardia, sez. Brescia, n. 955 del 28 luglio 2006, e TAR Lombardia, sez. III, n. 1837 del 27 luglio 2006, entrambe relative al servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani e riferite a fattispecie antecedenti al decreto legislativo n. 152/2006, dettante “Norme in materia ambientale”.
Nella prima sentenza è da segnalare una adeguata disamina della normativa settoriale di cui al d.lgs. 22/97 e s.m.i., come premessa per rilevare come occorra distinguere tra la "cabina di regia" della gestione, ossia l’organo o l’ente incaricato da tutti gli associati di vigilare sulla gestione del servizio con il potere di adottare le necessarie direttive, e l’impresa che svolge materialmente il servizio e assume la posizione di controparte degli utenti. Pertanto, rileva il giudice amministrativo, nonostante la presenza di una cornice pubblicistica costituita dagli accordi (necessari o facoltativi) tra le amministrazioni locali, la scelta del gestore deve avvenire secondo la disciplina generale prevista per l’affidamento dei servizi pubblici, è contenuta nell’art. 113 commi 1 e 5 del Dlgs. 18 agosto 2000 n. 267, che ha come obiettivo la tutela della concorrenza.
Rileviamo quindi come secondo il TAR Lombardia già dal combinato disposto degli artt. 21 e 23 del d.lgs. 22/1997 con i commi 1-5 dell’art. 113 del D.lgs. 267/2000 si evince una “separazione” organizzativa tra la “cabina di regia”, amministrativa, e il gestore operativo del servizio, a carattere imprenditoriale (separazione che, come noto, ha avuto un più puntuale sviluppo nelle disposizioni del d.lgs. n. 152/2006), che di fatto implica, in via ordinaria, la scelta del gestore con gara.
E’ un profilo da considerare con attenzione, in considerazione anche delle tendenze legislative in atto, volte a una rivisitazione della disciplina, ma che difficilmente potrà scalfire principi di diritto comunitari e consolidati.
Il TAR Lombardia, sez Brescia, quindi, richiamata la giurisprudenza comunitaria più recente (C.Giust. 10.11.2005 C-29/04, C.Giust. 21 luglio 2005 C-231/03; C.Giust. 13.10.2005 C-458/03) e affermata la compatibilità della normativa nazionale con i principi comunitari nella parte in cui prevede come alternativa alla procedura di gara la presenza di un collegamento in house tra l’ente titolare del servizio e il soggetto affidatario della gestione, rileva, con riferimento alla fattispecie concreta, che la società cui si intendeva affidare direttamente il servizio non costituisce una struttura in house del Comune, visto che il Comune non detiene alcuna quota del capitale (e non è quindi in condizione di influenzare l’attività degli organi societari).
Inoltre, sottolinea ancora il giudice amministrativo, la convenzione con la diversa amministrazione (Comunità montana) proprietaria della società ha la sostanza dell’adesione a un’iniziativa imprenditoriale già avviata e regolamentata, sulla quale il Comune non può esercitare alcun indirizzo. Conclusivamente, riprendendo un tema che anche come FISE abbiamo recentemente cercato di sviluppare con l’Autorità Garante della Concorrenza, il TAR sottolinea che dal collegamento con l’ente pubblico la società non può trarre benefici anticoncorrenziali al di fuori dei limiti rigorosi previsti per gli affidamenti in house.
Del tutto coerente la decisione del TAR Lombardia n. 1837/2006, ai sensi della quale “e' illegittimo da parte di un comune l'affidamento diretto del servizio di igiene ambientale ad una società a capitale interamente pubblico, partecipata in via esclusiva da altro comune, con il quale l'ente affidante aveva stipulato una convenzione. Dai contenuti della convenzione, infatti, non si evince l'instaurazione di un rapporto diretto tra il comune ed il gestore del servizio, il che porta ad escludere che tra i due soggetti sia configurabile quel rapporto di tipo gerarchico o, comunque, "analogo" richiesto dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale per configurare l'ipotesi della delegazione interorganica, alla cui ricorrenza è ammessa la deroga all'obbligo della gara pubblica”.
Si conclude citando un recente commento del prof. Giuseppe Franco Ferrari, in Management delle Utilities, n. 3/2006, pg. 59 e sg., il quale rileva come la Corte di Lussemburgo, abbia incisivamente definito i contenuti e i limiti dei requisiti previsti per la sussistenza legittima di un affidamento in-house, “erodendone e forse svuotandone la portata, con affermazioni pregnanti e di difficile reversibilità, tali da mettere a repentaglio la stessa esperibilità della formula organizzativa in-house…”
Cordiali saluti.
Il Direttore
Francesco Tiriolo
