Facendo seguito alle precedenti comunicazioni in argomento, diamo notizia di alcune recenti decisioni della magistratura sull’argomento, che contribuiscono in maniera significativa a meglio definire il quadro giuridico di riferimento, confermando come alcuni principi comunitari siano oramai da considerare recepiti e consolidati nel nostro ordinamento, pur con alcune difformità di impostazione che, si sottolinea, sono anche da ascrivere alle fattispecie concrete oggetto di esame.
- TAR Puglia-Lecce, sez. II, decisione 8/11/2006 n. 5197, emanata con riferimento all’affidamento diretto a società interamente a capitale pubblico locale della gestione dei servizi cimiteriali: premessa una completa disamina della giurisprudenza comunitaria che negli ultimi anni ha affrontato il tema, il TAR afferma conclusivamente che se lo statuto della società pubblica prevede l'apertura - sia pure facoltativa e successiva - del pacchetto azionario a soci privati, si deve ritenere che il Comune non eserciti sulla società un controllo "analogo" nel senso desumibile dalle sentenze della Corte di Giustizia. Pertanto l’affidamento diretto non è legittimo. Si tratta di una applicazione molto rigorosa della decisione della CGE c.d. Brixen, che aveva individuato la possibile apertura successiva al capitale privato come un indice di terzietà della Spa comunale.
- TAR Sicilia Catania sez. II, decisione 13/2/2006 n. 198, con riferimento al servizio di illuminazione votiva: l’affidamento diretto del servizio è illegittimo ove la società di cui trattasi non svolga la “parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano”, che la giurisprudenza traduce in termini di prevalenza, se non addirittura di percentuale assorbente. Nel caso la S.p.a. realizzava solo il 62% del proprio fatturato in servizi resi al Comune, avendo per contro indirizzato buona parte delle proprie mire imprenditoriali verso ambiti territoriali ed amministrativi diversi da quello locale. Principio già affermato da precedente giurisprudenza, tra cui TAR Napoli, I. 2784/05.
- Contrasto – parziale - di giurisprudenza sulla possibilità di configurare il “controllo analogo” nel caso di più enti locali: risposta positiva di TAR Abruzzo-Pescara, decisione 7/11/2006 n. 687, con riferimento alla gestione di una farmacia comunale, il quale afferma che la società per la gestione dei servizi pubblici locali può essere costituita anche da una pluralità di enti locali, purché il controllo "analogo a quello esercitato sui propri servizi" sia realizzato, indipendentemente dalla quota di partecipazione propria di ciascun ente locale, attraverso la costituzione di un ufficio comune, cui sia attribuito il compito di realizzare il coordinamento e la consultazione tra gli enti locali provvedendo, tra l’altro, all’esercizio di un controllo su vari profili di funzionamento della società. Contrasta TAR Piemonte, sez. II, decisione 13/11/2006 n. 4164, con riferimento alla gestione dei rifiuti, che assume un orientamento più rigoroso, affermando che la gestione di propri servizi per mezzo di società "holding" - cui è assimilabile la fattispecie relativa al rapporto tra Consorzio e "suoi" comuni - può indebolire il controllo esercitato dall'amministrazione aggiudicatrice sulla società per azioni in forza della mera partecipazione al suo capitale. Infatti, ha chiarito il TAR, non si può ritenere che possano sussistere tanti "controlli analoghi" quanti sono i soci in relazione alla partecipazione al capitale sociale, che nel caso di specie era rapportata al bacino d'utenza di riferimento dei comuni consorziati. Pertanto il TAR ha negato la sussistenza del controllo analogo, e quindi la legittimità dell’affidamento diretto, a fronte di una partecipazione azionaria del 2,5% (ritenendo comunque, in motivazione, insufficiente anche una partecipazione del 10%). La decisione del TAR Piemonte, con riferimento alla fattispecie concreta, è assolutamente coerente con decisioni assunte sul punto dalla CGE, quali la sentenza CONAME/Padania Acque.
- Rigoroso, ma coerente con un diffuso orientamento in materia, quanto statuito dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, decisione del 27 Ottobre 2006, in materia di risorse idriche, per il quale la costituzione di una società mista, anche con scelta del socio privato a seguito di gara, non esime dalla effettuazione di una seconda gara per l'affidamento di un servizio pubblico.
- Si segnala infine la Deliberazione Corte dei Conti - sez. regionale di controllo per la Lombardia 30/10/2006 n. 17, che precisa, con argomentata e articolata motivazione, come i risultati economici delle società a partecipazione pubblica totalitaria o maggioritaria debbano essere conteggiati - ai fini anche della verifica del rispetto del “Patto di stabilità” tra Stato e enti locali - insieme a quelli dell’ente pubblico costitutore poiché, in caso contrario, quest’ultimo potrebbe trovarsi, contemporaneamente, da un parte in una situazione di sostanziale pareggio di bilancio e sana situazione finanziaria e, dall’altra, essere azionista di una società di capitali gravata di ingenti debiti, dei quali dovrebbe comunque rispondere in modo illimitato se azionista unico o pro-quota se azionista di maggioranza. Si evidenzia che ancorché “logico”, il principio affermato dalla Corte dei Conti lombarda non sempre risulta considerato nella pratica.
Si resta a disposizione, come di consueto, anche per l’invio della citata giurisprudenza per via elettronica (richiesta da inoltrare a g.gheraradelli@fise.org).
I migliori saluti.
Il Direttore
Francesco Tiriolo
