La Corte di Giustizia europea, Sez. VIII, 28/2/2018 n. C-523/16 e C-536/16 si è pronunciata sui limiti di ammissibilità del soccorso istruttorio in materia di procedure di appalto a seguito di domande di pronuncia pregiudiziale del Tar Lazio.
In generale, nell’ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici il soccorso istruttorio è lo strumento che consente, tramite una specifica procedura, di rimediare a eventuali omissioni, incompletezze e/o irregolarità di informazioni e documenti utili ai fini della partecipazione alla gara mediante l’integrazione, in caso di omissione od incompletezza della documentazione, o la regolarizzazione di documenti già presentati ma affetti da irregolarità o errori materiali.
Nel contenzioso oggetto della pronuncia, il giudice del rinvio ha ritenuto che il meccanismo del soccorso istruttorio a pagamento, di cui all’articolo 38, comma 2 bis, del Codice dei contratti pubblici, potesse fa sorgere dubbi in ordine alla sua compatibilità con il diritto dell’Unione. Secondo lo stesso giudice seppure, in generale, il meccanismo del soccorso istruttorio appare conforme all’articolo 51 della direttiva 2004/18, di cui costituisce una declinazione, così non è per la sanzione pecuniaria che lo accompagna. Tale peculiarità, oltre a incoraggiare una sorta di “caccia all’errore” da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, produrrebbe effetti dissuasivi sulla partecipazione degli offerenti alle gare d’appalto, in quanto questi ultimi corrono il rischio di vedersi infliggere rilevanti sanzioni pecuniarie per il solo fatto che la loro offerta presenta irregolarità essenziali, indipendentemente dalla loro intenzione di avvalersi del soccorso istruttorio.
Sulla base di queste premesse, secondo la Corte pronunciatasi, il diritto dell’Unione Europea in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi in coordinamento con i suoi principi - tra i quali figurano i principi di parità di trattamento e di trasparenza nonché il principio di proporzionalità - deve essere interpretato nel senso che non vi è un ostacolo, in linea di principio, a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può, nel contesto di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, invitare l’offerente la cui offerta sia viziata da irregolarità essenziali a regolarizzare la propria offerta previo pagamento di una sanzione pecuniaria, purché l’importo di tale sanzione rimanga conforme al principio di proporzionalità, circostanza questa che spetta al giudice del rinvio verificare.
Per contro, dice la Corte, le stesse disposizioni e principi di riferimento devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può imporre a un offerente, dietro pagamento da parte di quest’ultimo di una sanzione pecuniaria, di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta.
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