Informiamo che L’ANAC ha adottato – con delibera n. 114 del 13.2.2019 – le Linee Guida n. 13 recanti “La disciplina delle clausole sociali”. La scelta di adottare uno specifico atto regolatorio sul tema delle clausole sociali è stata motivata dal fatto che, riguardando la materia trasversalmente l’intero Codice dei contratti pubblici e non singoli istituti, per quanto rilevanti, è apparso opportuno trattare l’argomento in uno specifico provvedimento di carattere generale.
Il documento dell’ANAC è stato sottoposto a consultazione pubblica nel periodo 14 maggio 2018 – 13 giugno 2018, al fine di acquisire osservazioni e commenti da parte degli operatori del settore. In tale sede anche FISE Assoambiente ha esposto in modo puntuale gli aspetti di interesse per le aziende del comparto.
Con le Linee Guida l’ANAC ha fornito un quadro delle problematiche che riguardano l’istituto, tenuto conto che le clausole sociali:
In particolare, l’intervento dell’Autorità ha riguardato:
Si evidenziano in sintesi, le principali tematiche trattate.
Ambito di applicazione della clausola.
In tema di ambito oggettivo di applicazione, l’ANAC ha affrontato il tema della possibile estensione dell’obbligo di inserimento della clausola, al di là della fattispecie indicata dal legislatore (contratti ad alta intensità di manodopera), ossia a tutti i contratti pubblici di appalto e concessione non ad alta intensità di manodopera, salvi i servizi intellettuali e quelli comunque incompatibili con la previsione della clausola.
Ad avviso dell’Autorità, è preferibile dare seguito all’indirizzo teso a ritenere che l’inciso previsto dal legislatore “con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità [di manodopera]” valga ad indirizzare, e al contempo a restringere, l’obbligo di prevedere la clausola limitatamente ai contratti labour intensive.
Efficacia della clausola sociale.
In tema di condizioni e limiti alla applicazione della clausola sociale l’ANAC ricorda come questa non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall’impresa uscente, dovendo tale obbligo essere armonizzato con l’organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario.
Il riassorbimento del personale è quindi, secondo l’ANAC, imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall’esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l’organizzazione definita dal nuovo assuntore.
Sul punto – aggiunge ancora l’ANAC - la stazione appaltante deve prevedere, nella documentazione di gara, che il concorrente alleghi all’offerta un progetto di assorbimento, comunque denominato, atto ad illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico).
Il rapporto con i contratti collettivi.
Con le Linee Guida l’ANAC ha preso posizione anche sul rilevante tema del contratto collettivo che deve essere applicato nell’esecuzione di appalti pubblici, in presenza di più contratti collettivi astrattamente applicabili.
Non è infrequente, infatti, che in taluni settori merceologici (quale ad esempio quello dell’igiene urbana), nonostante un quadro legislativo più chiaro che in passato, vi siano criticità – circa il CCNL applicabile - nella fase della redazione degli atti di gara a cura della stazione appaltante, nei procedimenti selettivi (es. verifica di anomalia e rispetto degli standards retributivi e contributivi applicati alla manodopera) e anche nell’esecuzione contrattuale.
Sebbene, in effetti, la tematica in questione abbia una portata generale nell’ambito della disciplina giuslavoristica, i principali conflitti in seno alla giurisprudenza amministrativa si sono registrati proprio in relazione alle clausole di riassorbimento.
Seguendo un percorso argomentativo e richiamando i più recenti orientamenti giurisprudenziali sul punto, l’ANAC, in sintesi, ha previsto che:
Secondo l’ANAC la tesi della doverosa e assoluta applicazione del CCNL leader – sebbene, più aderente al tenore letterale delle disposizioni del codice, potrebbe comportare problematiche di compatibilità costituzionale, in quanto determina la sostanziale efficacia erga omnes dei contratti collettivi.
Sul punto, nonostante il focus principale delle linee guida riguardi clausole sociali che “competono” tra loro (in termini di miglior tutela per i lavoratori) prevedendosi in modo espresso l’applicazione di quella prevista dal CCNL leader salvo sia più favorevole quella prevista nel CCNL scelto dall’imprenditore, si ritiene che tale opzione ermeneutica sia estensibile in termini più ampi.
In tal senso può ritenersi che sia doverosa l’applicazione il CCNL leader del settore salvo – ed esclusivamente - l’ipotesi in cui il CCNL scelto dall’imprenditore (sempre connesso e coerente alla attività da prestare) presenti condizioni contrattuali (non limitate alla clausola sociale) più favorevoli in termini di trattamenti economici complessivi minimi quale significativo parametro esterno di commisurazione.
A diversa lettura non potrebbe giungersi considerato che nella nota illustrativa alle Linee Guida l’ANAC afferma che dal combinato disposto delle norme “il legislatore delegante ha inteso considerare i contratti cd. leader come “riferimenti” per la migliore tutela dei prestatori di lavoro” oltre che “di riflesso….in una logica di concorrenza degli affidamenti, imponendo in sostanza parità di condizioni per gli operatori economici”.
Ragionando al contrario, ovvero limitando la “miglior tutela” per i lavoratori al solo momento del c.d. cambio appalto verrebbero concessi fenomeni di dumping da parte di contratti collettivi nazionali meno onerosi nonché di certo snaturato il senso della legge.
Il documento si chiude con una doppia indicazione: la mancata accettazione della clausola sociale comporta l’esclusione dalla gara, ma un’esclusione non può mai fondarsi solo sulla richiesta di applicare la clausola nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione d’impresa.
Si ricorda che le indicazioni delle linee guida – per espressa indicazione dell’Autorità - sono di natura strettamente interpretativa non prevedendo nuovi obblighi ma si limitano ad interpretare e a fornire suggerimenti in relazione all’applicazione di norme primarie sulle quali l’Autorità non ha alcun potere di intervento.
Nel rimandare alla LG 13/2019 dell’ANAC, disponibile qui, per ulteriori approfondimenti, rimaniamo a disposizione per ogni informazione e aggiornamento.
