Con la sentenza 28 aprile 2022 (Causa C-642/2020), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata sulla disciplina dei Contratti Pubblici Italiana e, in particolare, su quanto previsto dall’art. 83, co. 8 del D.Lgs. 50/2016, ai sensi del quale, in caso di partecipazione a mezzo di RTI, “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, affermando la non conformità di tale Previsione alle Direttive Europee.
La vicenda trae origine da una procedura aperta suddivisa in lotti per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene pubblica dove il RTI aggiudicatario era risultato soccombente in primo grado per aver la mandataria dimostrato il possesso dei requisiti previsti dal disciplinare di gara integralmente ed esclusivamente mediante avvalimento, in aperto contrasto con l’art. 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016. In appello, il raggruppamento lamentava la contrarietà della previsione di cui sopra con la direttiva 2014/24/UE e il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in accoglimento della domanda di parte, riteneva necessario e rilevante sottoporre all’attenzione della Corte di giustizia dell’Unione europea la possibile antinomia tra la previsione di cui all’art. 83, comma 8, D.Lgs. 50/2016, in tema di selezione degli operatori economici, e quella invece contenuta all’art. 89, comma 1, D.Lgs. 50/2016, in materia di avvalimento.
A detta della Corte di Giustizia della Regione Siciliana (C.G.A.R.S.), la previsione di cui all’art. 83, comma 8, D.Lgs. 50/2016, per come formulata dal legislatore italiano, poteva incidere e condizionare il ricorso all’avvalimento, finendo per contrastare con quanto indicato dalla direttiva 2014/24/UE, “che all’art. 63 paragrafo 1 non sembra porre limitazioni alla possibilità che l’operatore economico faccia affidamento senza restrizioni alle capacità di altri soggetti ricorrendo all’avvalimento”.
Secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea nella sentenza in oggetto, l’art. 83, comma 8, D.Lgs. 50/2016, nell’imporre all’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria”, e dunque chiedendo alla stessa di eseguire la maggior parte delle prestazioni contemplate dall’appalto, “fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24”.
In questo senso, sostiene la Corte, essa si discosta dall’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che al paragrafo 1 prevede unicamente che, per taluni tipi di appalto (tra cui gli appalti di servizi), “le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (...), da un partecipante al raggruppamento”, dal che tale disposizione, non consente al legislatore nazionale di prevedere, “in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici in Italia, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni”.
Soprattutto per gli appalti di servizi la sentenza si inserisce in un contesto già tracciato dalla giurisprudenza nazionale a partire dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 28 agosto 2014, n. 27 che aveva statuito (con riferimento agli appalti di servizi e forniture in ordine all’insussistenza dell’obbligo di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, dovendo la relativa disciplina essere rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara) di rendere il mercato delle commesse pubbliche appetibile a più operatori possibili per il tramite dei raggruppamenti temporanei di imprese, da intendersi quali agevole forma di partecipazione aggregata e dunque privi, a maggior ragione, di ostacoli normativi che ne potrebbero rendere meno attraente l’utilizzo.
Nel rinviare alla sentenza, in allegato, per gli opportuni approfondimenti, rimaniamo a disposizione per ogni informazione e aggiornamento.
