Sul S.O. n. 196 alla G.U. n. 195 del 21 agosto 2008 è stata pubblicata la legge n. 133, di conversione del D.L. n.112, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria, che all’art. 23-bis contiene la nuova regolamentazione generale dei servizi pubblici locali. Si segnala con l’occasione che nello stesso S.O. è contenuto il testo coordinato del decreto legge con la legge di conversione (in allegato testo dell’art 23-bis).
La nuova regolamentazione dei servizi pubblici locali avrebbe come obiettivo dichiarato (cfr. comma 1) la diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità di tali servizi, assicurando un livello adeguato di tutela secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione: aspetti certamente non adeguatamente perseguiti.
Un aspetto centrale - critico per il settore - della nuova regolamentazione è che questa si applica a tutti i servizi pubblici locali e prevale sulle normative settoriali ove queste siano con questa incompatibili; spetta peraltro a futuri atti regolamentari indicare puntualmente le norme abrogate, incluse le parti incompatibili dell’art. 113 TUEL, che sinora ha costituito la disciplina generale di riferimento, ancorché non per tutti i servizi pubblici locali (cfr. art. 23–bis, comma 1, ultimo periodo; comma 10, lettera d) ed m); comma 11).
Si tratta dell’aspetto più preoccupante della riforma, in quanto si prospetta una revisione del Testo Unico Ambientale (TUA) senza clausole di salvaguardia per gli aspetti di liberalizzazione del mercato già previsti dalla legislazione vigente e senza prevedere una specifica competenza del Minambiente in materia.
In coerenza con gli obiettivi dichiarati dal legislatore, sopra menzionati, si prevede come modalità ordinaria di affidamento la procedura ad evidenza pubblica, cioè la gara (comma 2); peraltro, si ammette la deroga a tale criterio di affidamento, nel rispetto comunque della normativa comunitaria, ove l’ente affidante dia adeguata pubblicità e motivazione alla scelta, sulla base delle "peculiarità" delle condizioni economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, che non permetterebbero un efficace ed utile ricorso al mercato; si prevede che l’affidamento diretto in deroga sia sottoposto a verifica dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e delle Autorità di regolazione del settore ove costituite (commi 3 e 4). E’ evidente la criticità della norma in quanto la possibilità di deroga è piuttosto ampia e perché non si chiarisce l’efficacia del parere delle Autorità; non è tuttavia da sottovalutare il fatto che si impone agli enti locali di adottare atti trasparenti, pubblici e quindi impugnabili: tale procedura sarà peraltro applicabile solo in caso di futuri affidamenti diretti.
I soggetti titolari della gestione non conseguita con procedura competitiva non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori o in ambiti territoriali diversi, neanche attraverso società distinte (comma 9); si tratta di un divieto più ampio, nei contenuti, di quello previsto dal comma 6 dell’art. 113 del TUEL, che limita(va) solo la partecipazione a gare. Peraltro nello stesso comma 9 è prevista una deroga a favore delle società quotate, che potranno quindi acquisire nuovi servizi, indubbiamente censurabile dal punto di vista del diritto comunitario e anche sotto il profilo della par condicio tra operatori presenti sul mercato.
L’orientamento del giudice comunitario è infatti pacifico (cfr. da ultimo sent. 17 luglio 2008, causa C-371/05) nell’escludere la possibilità di configurare un affidamento come in house ove vi sia una partecipazione privata nella società affidataria. In altri termini il problema dal punto di vista comunitario non è la partecipazione a gare delle società a capitale misto (tra cui le società soggette a processi di privatizzazione, comprese quelle collocate in Borsa), ma la permanenza degli affidamenti diretti.
Altre disposizioni di favore per le c.d. Multiutility sono contenute nei commi 6 e 7, che riguardano l’affidamento simultaneo di una pluralità di servizi e la "possibilità" di definire, nel rispetto delle normative settoriali, bacini di gara per i diversi servizi per consentire economie, efficacia e efficienza nell’espletamento dei servizi, anche integrando servizi a domanda debole con servizi più redditizi. Il comma 10, lettera b) prevede poi che gli emanandi atti regolamentari consentano la "gestione associata" (in house, è da ritenere) dei servizi da parte dei comuni con più limitato numero di residenti. Si tratta di una serie di disposizioni che tendenzialmente indeboliscono la portata delle norme settoriali che prevedono la gestione integrata per Ambiti territoriali ottimali di uno specifico servizio.
Si rileva ancora, tra gli aspetti più significativi, che anche il termine entro cui procedere a gara per l’affidamento dei servizi, fissato dall’ultimo periodo del comma 9 al 31 dicembre 2010, appare in prospettiva derogabile, se non addirittura contraddetto, visto quanto previsto dalla lettera e) del comma 10, che rinvia ai previsti atti regolamentari la disciplina del periodo transitorio. In argomento, lascia anche perplessi che sia rinviata alla disciplina regolamentare (comma 10, lettera a) l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti al patto di stabilità interno: se l’affidamento in house si giustifica, in termini di diritto comunitario e nazionale, per il rapporto interorganico tra ente e società, che solo apparentemente è soggetto distinto dall’ente affidante, il rispetto dei vincoli derivanti dal patto di stabilità dovrebbe essere conseguente (cfr. in tal senso la Deliberazione Corte dei Conti - sez. regionale di controllo per la Lombardia 30/10/2006 n. 17, commentata nella ns. circolare n. 465/2006 del 27 novembre 2006).
Si osserva infine che il testo lascia in ombra la possibilità di costituire società a capitale misto e il regime applicabile a quelle già costituite, soprattutto nei casi di scelta del partner privato con procedura ad evidenza pubblica.
Nel rinviare alla lettura del testo per ogni approfondimento e con riserva di ritornare sull’argomento anche in relazione alle iniziative associative da assumere, interne e istituzionali, ai fini di una più chiara, corretta e stabile regolamentazione dei servizi di interesse, in un contesto di effettivo libero mercato come previsto dal Dlgs 152/06 e in particolare dall’art 202 di tale provvedimento, si segnala sin d’ora che su iniziativa di parlamentari (primi firmatari tutti di AN), sono stati presentati, prima dell’approvazione della legge in oggetto, tre proposte di legge sui servizi pubblici locali per le quali si allega breve nota informativa (allegato II).
Distinti saluti.
Il Segretario
Paolo Cesco
Allegato I
Art. 23-bis.
( Servizi pubblici locali di rilevanza economica )
1. Le disposizioni del presente articolo disciplinano
l'affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza
economica, in applicazione della disciplina comunitaria e al fine di
favorire la piu' ampia diffusione dei principi di concorrenza, di
liberta' di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti
gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di
interesse generale in ambito locale, nonche' di garantire il diritto
di tutti gli utenti alla universalita' ed accessibilita' dei servizi
pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi
dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della
Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti,
secondo i principi di sussidiarieta', proporzionalita' e leale
cooperazione. Le disposizioni contenute nel presente articolo si
applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle
relative discipline di settore con esse incompatibili.
2. Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali
avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di societa' in
qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive
ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che
istituisce la Comunita' europea e dei principi generali relativi ai
contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicita',
efficacia, imparzialita', trasparenza, adeguata pubblicita', non
discriminazione, parita' di trattamento, mutuo riconoscimento,
proporzionalita'.
3. In deroga alle modalita' di affidamento ordinario di cui al
comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche
economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto
territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile
ricorso al mercato, l'affidamento puo' avvenire nel rispetto dei
principi della disciplina comunitaria.
4. Nei casi di cui al comma 3, l'ente affidante deve dare adeguata
pubblicita' alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del
mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli
esiti della predetta verifica all'Autorita' garante della concorrenza
e del mercato e alle autorita' di regolazione del settore, ove
costituite, per l'espressione di un parere sui profili di competenza
da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta
relazione.
5. Ferma restando la proprieta' pubblica delle reti, la loro
gestione puo' essere affidata a soggetti privati.
6. E' consentito l'affidamento simultaneo con gara di una
pluralita' di servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere
dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa. In questo
caso la durata dell'affidamento, unica per tutti i servizi, non puo'
essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli
affidamenti indicata dalle discipline di settore.
7. Le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive
competenze e d'intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo
8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive
modificazioni, possono definire, nel rispetto delle normative
settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi, in maniera da
consentire lo sfruttamento delle economie di scala e di scopo e
favorire una maggiore efficienza ed efficacia nell'espletamento dei
servizi, nonche' l'integrazione di servizi a domanda debole nel
quadro di servizi piu' redditizi, garantendo il raggiungimento della
dimensione minima efficiente a livello di impianto per piu' soggetti
gestori e la copertura degli obblighi di servizio universale.
8. Salvo quanto previsto dal comma 10, lettera e) le concessioni
relative al servizio idrico integrato rilasciate con procedure
diverse dall'evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la
data del 31 dicembre 2010, senza necessita' di apposita deliberazione
dell'ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni
affidate ai sensi del comma 3.
9. I soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali
non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2,
nonche' i soggetti cui e' affidata la gestione delle reti, degli
impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali,
qualora separata dall'attivita' di erogazione dei servizi, non
possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti
territoriali diversi, ne' svolgere servizi o attivita' per altri enti
pubblici o privati, ne' direttamente, ne' tramite loro controllanti o
altre societa' che siano da essi controllate o partecipate, ne'
partecipando a gare. Il divieto di cui al periodo precedente non si
applica alle societa' quotate in mercati regolamentati. I soggetti
affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque
concorrere alla prima gara svolta per l'affidamento, mediante
procedura competitiva ad evidenza pubblica, dello specifico servizio
gia' a loro affidato. In ogni caso, entro la data del 31 dicembre
2010, per l'affidamento dei servizi si procede mediante procedura
competitiva ad evidenza pubblica.
10. Il Governo, su proposta del Ministro per i rapporti con le
regioni ed entro centottanta giorni alla data di entrata in vigore
della legge di conversione del presente decreto, sentita la
Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28
agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, nonche' le
competenti Commissioni parlamentari, emana uno o piu' regolamenti, ai
sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400,
al fine di:
a) prevedere l'assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di
servizi pubblici locali al patto di stabilita' interno e l'osservanza
da parte delle societa' in house e delle societa' a partecipazione
mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per
l'acquisto di beni e servizi e l'assunzione di personale;
b) prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalita' e di
adeguatezza di cui all'articolo 118 della Costituzione, che i comuni
con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni
relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma
associata;
c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione
e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche
attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilita';
d) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore
applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme
applicabili in via generale per l'affidamento di tutti i servizi
pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti,
trasporti, energia elettrica e gas, nonche' in materia di acqua;
e) disciplinare, per i settori diversi da quello idrico, fermo
restando il limite massimo stabilito dall'ordinamento di ciascun
settore per la cessazione degli affidamenti effettuati con procedure
diverse dall'evidenza pubblica o da quella di cui al comma 3, la fase
transitoria, ai fini del progressivo allineamento delle gestioni in
essere alle disposizioni di cui al presente articolo, prevedendo
tempi differenziati e che gli affidamenti diretti in essere debbano
cessare alla scadenza, con esclusione di ogni proroga o rinnovo;
f) prevedere l'applicazione del principio di reciprocita' ai fini
dell'ammissione alle gare di imprese estere;
g) limitare, secondo criteri di proporzionalita', sussidiarieta'
orizzontale e razionalita' economica, i casi di gestione in regime
d'esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre
attivita' economiche di prestazione di servizi di interesse generale
in ambito locale compatibili con le garanzie di universalita' ed
accessibilita' del servizio pubblico locale;
h) prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di
ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti
strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli
investimenti;
i) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni,
di proprieta' del precedente gestore, necessari per la prosecuzione
del servizio;
l) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale
anche con riguardo agli utenti dei servizi;
m) individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del
presente articolo.
11. L'articolo 113 del testo unico delle leggi sull'ordinamento
degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n.
267, e successive modificazioni, e' abrogato nelle parti
incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo.
12. Restano salve le procedure di affidamento gia' avviate alla
data di entrata in vigore della legge di conversione del presente
decreto.
All. II
DDL presentati sui servizi pubblici locali
DDL AC. 713 presentato da Adolfo Urso su "
Delega al Governo per il riordino dei servizi pubblici locali" assegnato alla Commissione Affari costituzionali della Camera il 28 luglio scorso.Sempre alla Camera è stata presentata da Stefano Saglia (Presidente della Commissione Lavoro) il 30 luglio la pdl recante «
Disposizioni per la riforma della disciplina relativa ai servizi pubblici locali di rilevanza economica e delega al Governo per la sua attuazione» (AC. 1570).Al Senato il senatore Giovanni Collino ha presentato il 23 luglio il ddl recante "
Riforma dei servizi pubblici locali di rilevanza economica" (AS. 945). Il provvedimento è stato sottoscritto da diversi altri senatori della pdl (Collino Giovanni, Gasparri Maurizio, Coronella Gennaro, Digilio Egidio, Pontone Francesco, Vicari Simona, Stancanelli Raffaele, Gamba Pierfrancesco Emilio Romano, Spadoni Urbani Ada, Ramponi Luigi, Contini Barbara, De Gregorio Sergio, Quagliariello Gaetano, Palmizio Elio Massimo, Battaglia Antonio, Di Stefano Fabrizio, Gramazio Domenico, Cursi Cesare, Castro Maurizio, Saro Giuseppe, Balboni Alberto, Scotti Luigi, Allegrini Laura, Pastore Andrea, Saia Maurizio, Caruso Antonino, Poli Bortone Adriana, Baldassarri Mario, De Eccher Cristano, Paravia Antonio, Fluttero Andrea, Piscitelli Salvatore).
