Pubblicato nella G. U. n. 61 del 14 marzo 2017 la Delibera ANAC recante “Linee guida per l'iscrizione nell'elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall'art. 192 del D.lgs. 50/2016”.
In breve, insieme alle finalità del Testo unico sulle società partecipate, l’art. 5 del D.lgs. 50/2016 (Codice dei Contratti pubblici) prevede l’istituzione dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti a proprie società in house, affermando, seppur indirettamente, che l’iscrizione nell’elenco è condizione necessaria per poter operare affidamenti diretti ai soggetti controllati.
Grazie al nuovo elenco e all’atto di indirizzo applicativo dell’ANAC viene ribadito che il riconoscimento in capo alle amministrazioni della facoltà di autoproduzione, con il relativo principio di auto-responsabilità, si accompagna alla persistenza del potere amministrativo, in capo all’ANAC, di verificare i presupposti richiesti dalla legge per lo svolgimento dell’attività. In altri termini, l’amministrazione non deve considerarsi titolare di una libertà incondizionata all’affidamento diretto, atteso che tale facoltà è pur sempre subordinata dalla legge al possesso di “requisiti e presupposti”, la cui sussistenza garantisce, di per sé, la tutela dell’interesse pubblico e l’armonizzazione della situazione giuridica in capo all’ente affidante con gli interessi degli operatori economici potenzialmente confliggenti.
Con riferimento alla diffusione del fenomeno della c.d. “autoproduzione” si precisa che non risultano disponibili, allo stato, dati aggiornati sul numero di società in house. Dal “Rapporto sulle partecipazioni pubbliche (Dati Anno 2014)”, pubblicato dal Dipartimento del Tesoro nel mese di novembre 2016, emerge comunque una complessiva incompletezza delle informazioni dalle quali traspaiono comunque molteplici criticità, risultando necessario un monitoraggio per la migliore comprensione del fenomeno.
Per espressa previsione dell’art. 192, l’elenco di cui trattasi è istituito “al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici”, in aderenza al criterio di cui alla lettera eee) dell’articolo 1, comma 1 della legge-delega n. 11 del 2016. L’elenco consente, inoltre, di ottenere una rilevazione specifica, nell’ambito del più vasto settore delle società a partecipazione pubblica, di quella parte costituita da organismi partecipati qualificabili come organismi in house, in quanto in possesso di tutti i requisiti a tal fine prescritti dalla legge.
Nelle linee guida in oggetto l’ANAC, tenendo conto anche della osservazioni inviate da FISE Assoambiente, ha definito l’ambito soggettivo di riferimento della previsione normativa sopra citata e individuato le modalità per la presentazione della domanda, le regole dell’istruttoria, nonché la documentazione da produrre a comprova del possesso dei requisiti prescritti dalla legge.
Per quanto di primario interesse, con riferimento ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, quale che sia il modello organizzativo adottato, l’ANAC ha stabilito che è l’Ente di governo, in quanto titolare delle funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, a dover richiedere l’iscrizione nell’Elenco ex art. 192 del codice nel caso in cui intenda gestire il servizio mediante affidamenti in house e che l’accertamento in merito alla sussistenza dei requisiti per l’iscrizione nell’Elenco debba essere effettuato tenuto conto delle particolari disposizioni normative applicabili al caso concreto.
Di particolare interesse, inoltre, il punto 5.7 delle linee guida dove si legge che “Il provvedimento di accertamento negativo [di iscrizione]comporta l’impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei confronti dello specifico organismo in house oggetto di verifica. Per i contratti già aggiudicati mediante il modulo dell’in house providing l’Autorità può esercitare il potere di raccomandazione vincolante di cui all’art. 211, comma 2, del d.lgs. 50/2016. Il provvedimento di accertamento negativo non preclude la possibilità di presentare una nuova domanda di iscrizione al ricorrere dei requisiti previsti dalla legge, ovvero, una volta venuti meno gli elementi alla base del provvedimento medesimo”.
In altri termini il rigetto della domanda di iscrizione, se non ha effetti sull’affidamento disposto, innesca l’esercizio dei poteri inibitori da parte dell’ANAC la quale, ai sensi dell’art.211 d.lgs. 50/2016, seguendo la posizione del Consiglio di Stato, dovrebbe emettere un atto di raccomandazione vincolante con cui invitare l’amministrazione/ente ad agire in autotutela e rimuovere l’atto entro un termine non superiore a 60 gg.
Nel rimandare alla Delibera ANAC, in allegato alla presente insieme alla relazione di Analisi Impatto Regolamentazione (AIR), per ogni opportuno approfondimento, restiamo a disposizione per ogni informazione e aggiornamento.
