Facciamo seguito alla nostra precedente comunicazione (v. circolare associativa n. 18/2015), per informare che il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, nell’adunanza dell’11 e 12 marzo 2015, ha approvato la risposta ad una serie di quesiti presentati dal Ministero dell’Interno in ordine all’applicazione degli art. 38, comma 2- bis e art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti).
La prima questione riguarda l’applicabilità del citato comma 2-bis (sanzione per incompletezze indispensabili ed irregolarità essenziali, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria) anche alle procedure ristrette, nelle quali la cauzione provvisoria non viene presentata unitamente alla richiesta di invito, ma solo successivamente insieme all’offerta. Sul punto è stato osservato che l’Autorità con determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015 ha già sottolineato come la cauzione provvisoria costituisca garanzia del versamento della sanzione e non presupposto per la sua applicazione. La disciplina di cui al citato comma 2-bis ha portata generale e, pertanto, la sanzione di cui all’art. 38, comma 2-bis può essere comminata anche nelle procedure ristrette (cfr. determinazione 1/2015, p. 9).
In relazione alla seconda questione, sulla compatibilità dell’art. 38, comma 2-bis, con l’art. 12 D.Lgs. 209/2005 (che vieta le assicurazioni che hanno per oggetto il trasferimento del rischio di pagamento delle sanzioni amministrative) e con l’art. 75, comma 1, del Codice dei contratti (il quale stabilisce che nelle procedure ad evidenza pubblica la garanzia a corredo dell’offerta può essere rilasciata anche sotto forma di fideiussione bancaria o assicurativa), è stato evidenziato come il divieto di cui al richiamato art. 12 non incide sulla disciplina del nuovo soccorso istruttorio.
Con la terza questione, è stato affrontato il tema del giusto raccordo tra l’affermazione contenuta nella determinazione n. 1/2015, secondo cui “la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio” e la lettera dell’art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. 163/2006, laddove questo prevede che l’operatore economico “è obbligato” al pagamento della sanzione.
È stato chiesto, infine, un approfondimento relativo alla partecipazione di un costituendo ATI ad una procedura ristretta sia con riferimento all’escussione della cauzione provvisoria ex art. 38, comma 2-bis, del Codice dei contratti, sia con riferimento alle conseguenze della mancata regolarizzazione e/o integrazione da parte di uno dei componenti.
Nel rimanere a disposizione per ogni informazione, rinviamo al documento dell’ANAC (file:///C:/Users/tosto/Downloads/Com.Pres.25.03.15.pdf) per ogni ulteriore approfondimento.
Cordiali saluti.
