Segnaliamo la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3138, emessa il 25 maggio u.s. (della cui importanza ne è riprova la pubblicazione di articoli su organi di stampa, cfr. “Il Sole 24 Ore” dell’1 giugno u.s.), che, ribaltando completamente la sentenza di primo grado emessa dal TAR, ha dichiarato insussistente alcun automatismo fra la presenza di dipendenti c.d. “controindicati” e il tentativo di infiltrazione criminale, considerando anche i vincoli sull’”assorbimento” dei lavoratori precedentemente impiegati nell’appalto ed altri principi di rilevanza più generale sull’argomento.
Il contenzioso, riguardante proprio un’azienda operante nel settore dell’igiene urbana, era stato avviato con l’impugnativa al TAR di una serie di provvedimenti, dei quali l’azienda chiedeva l’annullamento, e cioè:
Il TAR respingeva il ricorso fondando la propria decisione su una serie di presupposti per lo più di natura indiziaria, in base ai quali ha ritenuto sussistente un pericolo di “ingerenza della criminalità organizzata nell’attività imprenditoriale della società istante” trovandosi quindi la stessa in stato di “condizionamento da parte della criminalità organizzata” (ragionevolmente desunto, tutto ciò, dal quadro indiziario complessivo).
Tra gli argomenti a sostegno della decisione, il Tribunale di prime cure ha considerato la presenza tra i dipendenti di pregiudicati o comunque contigui alla criminalità organizzata, ritenendo non esimente la circostanza, invocata dall’azienda in sede giudiziale, dell’applicazione della clausola sociale, che non lascia margini di discrezionalità all’impresa subentrante nell’appalto, nell’assunzione del personale ivi operante.
Secondo il TAR, di contro, la regola dell’assorbimento del personale trova deroga in presenza di “prioritarie esigenze aziendali”: tra queste vi rientra la necessità di dover prevenire situazioni sintomatiche del pericolo di infiltrazione mafiosa. In tale logica, anche “un solo dipendente pregiudicato o contiguo a consorterie mafiose può costituire sufficiente ragione per la legittima adozione dell’interdittiva antimafia” con le relative conseguenze.
L’azienda è stata quindi considerata responsabile in primo grado poiché aveva comunque intrattenuto il rapporto di lavoro con tali dipendenti controindicati, “pur non essendo a ciò tenuta”.
Partendo da tali presupposti, il TAR ha considerato legittimi gli altri provvedimenti a carico dell’azienda poichè rientrava “nella discrezionalità della stazione appaltante l’estensione del provvedimento di commissariamento alla esecuzione di tutti i contratti pubblici in corso”, a nulla rilevando che la governance dell’azienda non avesse subito procedimenti penali nè mai intrattenuto rapporti e/o contatti con la criminalità organizzata.
Il Consiglio di Stato, quindi, con una pronuncia pubblicata nei giorni scorsi, ha accolto integralmente il ricorso dell’azienda, confutando nel merito tutte le decisioni del Tribunale Amministrativo. Ed in particolare, premessa da parte del Collegio giudicante la necessità di una rigorosissima valutazione per poter giungere alla conclusione di considerare “razionalmente credibile il pericolo di infiltrazione mafiosa”, ha innanzitutto approfondito alcuni accadimenti, erroneamente interpretati dal TAR come elementi indiziari del condizionamento criminale.
Per quanto di maggior interesse in questa sede, infatti, il Consiglio di Stato, in materia di “assunzione dei dipendenti controindicati”, ha chiarito che il dato rilevante in sé non sia “che un’impresa possa avere alle proprie dipendenze soggetti pregiudicati oppure sospettati di essere contigui ad ambienti mafiosi, quanto piuttosto che la presenza degli stessi possa essere ritenuta indicativa, alla luce di un quadro indiziario complessivo, del potere della criminalità organizzata di incidere sulle politiche assunzionali dell’impresa e, mediante ciò, di inquinarne la gestione a propri fini”.
Di conseguenza, secondo il Consiglio di Stato, “non può sussistere alcun automatismo fra presenza di dipendenti controindicati e tentativo di infiltrazione mafiosa”.
Ragionando diversamente, infatti, sarebbe praticamente impossibile l’accesso al mercato del lavoro per un soggetto pregiudicato, in violazione peraltro di precetti costituzionalmente rilevanti; né si può pretendere che un dipendente possa essere licenziato solamente sulla base di tali elementi, pena incappare nelle sanzioni di legge, ivi compresa, laddove prevista, la reintegra del lavoratore in azienda.
Altra interessante considerazione del Collegio è quella per cui la presenza in azienda di soggetti “controindicati”, in assenza di altri elementi, “può assumere in sé valore sintomatico della contiguità con gli ambienti della criminalità organizzata a condizione che gli operatori economici […] siano dotati dal legislatore di adeguati meccanismi preventivi per venire a conoscenza della possibile sussistenza di ragioni di controindicazione a fini antimafia”, a maggior ragione quando “le plurime e contestuali nuove assunzioni conseguano all’adempimento di un obbligo giuridico, come nel caso della cd clausola sociale”.
Ciò vale ancor di più ora, a seguito delle modifiche all’art. 50 del d. lgs. n. 50/2016 (Codice degli appalti”) intervenute nel 2017, per cui la clausola sociale è prevista ormai obbligatoriamente nei bandi di gara, e deve pertanto “essere incondizionatamente accettata dal subentrante, pena l’esclusione dalla gara”, salva la possibilità di quest’ultimo di armonizzare l’indiscriminato dovere di assunzione con la propria organizzazione, principio peraltro contrastante per diversi aspetti con una rigida interpretazione dell’articolo 6 del CCNL Servizi Ambientali.
Continua, inoltre, il Consiglio di Stato, ritenendo “non seriamente esigibile dall’imprenditore un controllo personale, e un giudizio, altrettanto personale, sull’esistenza e influenza delle parentele dell’assumendo, sulle sue frequentazioni, o sulle indagini non ancora giunte ad un rinvio a giudizio (evento a seguito del quale la notizia è evincibile dal certificato dei carichi penali pendenti), e soprattutto, non è esigibile che esso imprenditore si sottragga agli obblighi assunzionali per ragioni soggettive (e non oggettive) in assenza di previsioni di legge che vietino l’instaurazione o la prosecuzione del rapporto, o comunque di informazioni qualificate, in quanto provenienti dalla Prefettura o dagli organi di Polizia, che rendano verosimile la sussistenza del rischio […]”.
Nel caso di specie, inoltre, il Consiglio ha chiarito che la quasi totalità dei lavoratori erano incensurati e che alcuni precedenti penali erano del tutto inconferenti, o per la portata del reato o per la temporalità degli accadimenti (ad esempio reati commessi molto tempo dopo l’assunzione).
Infine, nessuna notizia di coinvolgimento dei vertici aziendali con esponenti della criminalità organizzata era emersa; alla luce della totale ricostruzione del quadro di fatto e di diritto operata in sede di impugnativa, quindi, il Consiglio di Stato ha concluso per l’annullamento di tutti gli atti impugnati in primo grado.
In conclusione, dal punto di vista strettamente giuslavoristico, la sentenza commentata assume rilievo fondamentale, per le imprese associate, quantomeno per le seguenti ragioni:
Nel rimandare alla sentenza in oggetto - allegata alla presente - per ogni opportuno approfondimento, restiamo a disposizione per ogni informazione e aggiornamento.
