Il TAR Liguria (II° sezione) ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di costituzionalità dell'art. 192, 2° comma, del Codice dei Contratti pubblici, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, "delle ragioni del mancato ricorso al mercato", per contrasto con l'art. 76 della Costituzione, in relazione all'art. 1 lettere a) ed eee) della legge 28.1.2016, n. 11 (recante deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014).
La questione si qualifica quale incidente nel corso di un processo in cui si viene a dubitare della costituzionalità della norma da applicare al caso di specie.
Nel merito, secondo il Collegio ligure la disposizione sospettata di incostituzionalità avrebbe introdotto un onere amministrativo di motivazione - circa le ragioni del mancato ricorso al mercato - maggiore e più gravoso di quelli strettamente necessari per l'attuazione della direttiva n. 2014/24/UE, la quale, per un verso ammette senz'altro gli affidamenti in house (a patto che ricorrano le tre condizioni di cui all'art. 12) per altro verso ha escluso i relativi contratti dal proprio campo di applicazione, e dunque dall'obbligo di esperire preventivamente una procedura di gara ad evidenza pubblica (cioè, il ricorso al mercato). Ne conseguirebbe, secondo il collegio remittente, la violazione del divieto di gold plating, che costituiva uno specifico criterio di delega legislativa.
La disposizione, inoltre – sempre secondo il collegio - avrebbe violato il criterio direttivo sub eee) della legge di delega n. 11/2016, in quanto l'introduzione dell'obbligo di motivazione circa le ragioni del mancato ricorso al mercato per un verso non troverebbe agganci nei criteri direttivi (che non lo menzionano), per altro verso non avrebbe nulla a che vedere con la valutazione sulla congruità economica delle offerte, che riguarderebbe piuttosto la loro sostenibilità in termini di prezzi e di costi proposti.
In seguito agli adempimenti processuali (lettura in udienza dell'ordinanza o notifica alle parti, invio alla Corte, comunicazione ai presidenti di Camera e Senato, pubblicazione in Gazzetta Ufficiale), il giudizio principale resterà sospeso fino alla pronuncia della Corte Costituzionale.
La questione è di particolare interesse, sia per le società in house che per gli operatori privati, nonché di non facile prevedibilità, considerato che un’eventuale declaratoria di illegittimità costituzionale della norma potrebbe ampliare ulteriormente gli spazi dell’in house providing.
Nel rimandare alla ordinanza in oggetto, allegata alla presente, per ulteriori approfondimenti, restiamo a disposizione per ogni informazione e aggiornamento in materia.
