Tra queste, merita attenzione la recente sentenza n. 5082 del 26/8/2009, pronunciata dalla sez. V del Consiglio di Stato, sia per l’autorevolezza dell’organo emanante, sia perché concerne il settore della gestione dei rifiuti, sia per i contenuti, visto che in motivazione vengono ricordati i più recenti orientamenti del giudice comunitario.
Particolare anche la fattispecie esaminata, che non vede, come di consueto, una azienda privata ricorrere contro un affidamento in house, ma un Comune piemontese – Comune di San Mauro - che si rifiuta di accettare una gestione in house da parte di un Consorzio di ambito in quanto la società (SETA Spa) che dovrebbe assumere la gestione non avrebbe i necessari requisiti previsti dall’ordinamento per l’affidamento in house.
Tanto premesso, in sintesi, il Consiglio di Stato, riconosce che ai fini della configurabilità di un "controllo analogo", non è necessaria la ricorrenza, in capo ad un socio pubblico, di un potere di controllo individuale del singolo socio affidante sulla società-organo assimilabile a quello, individuale, delineato dai primi due commi dell’art. 2359 c.c.. La diversa linea tracciata dalla Corte di giustizia, alla quale il Consiglio di Stato aderisce condividendo, è invece nel senso dell’esigenza che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario sia effettivo, ancorché esercitato congiuntamente, deliberando a maggioranza, dai singoli enti pubblici associati. In effetti – osserva il CdS – l’orientamento del Giudice europeo trova riscontro nelle esperienze positive di molti Stati membri e anche nel diritto amministrativo italiano che annovera diverse forme associative tra enti pubblici, anche per finalità di gestione in comune di pubblici servizi.
Peraltro il Consiglio di Stato, nella fattispecie, afferma che osta alla configurabilità del modello in parola l’acquisizione, da parte dell’impresa affidataria, di una vocazione schiettamente commerciale tale da rendere precario il controllo dell’ente pubblico. Detta vocazione, può, in particolare, risultare dall’ampliamento, anche progressivo, dell’oggetto sociale e dall’apertura obbligatoria della società ad altri capitali o dall’espansione territoriale dell’attività della società: l’affermarsi di una vocazione strategica basata sul rischio di impresa finisce infatti per condizionare le scelte strategiche dell’ente asseritamene in house, distogliendolo dalla cura primaria dell’interesse pubblico di riferimento e, quindi, facendo impallidire la natura di costola organica, pur se entificata, dell’ente o degli enti istituenti (Cons. Stato, sez. VI, 3.4.2007, n. 1514 e sez. V, 8.1.2007, n. 5).
Si allega la decisione e si informa che l’Associazione sta approfondendo la proponibilità di un esposto/denuncia alla Commissione europea in merito ai profili dell’art. 23 bis della vigente legge 133/2008 che appaiono in contrasto proprio con i principi richiamati dalla sentenza in commento.
Il Segretario
Paolo Cesco
