Informiamo che sulla G.U. n. 22 del 28 gennaio u.s. è stata pubblicata la Determinazione n. 1 dell’ANAC relativa a “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”. L’intervento dell’Autorità segue l’entrata in vigore del D.L. 90/2014 convertito con modificazioni in legge 114/2014 ed è volto a dirimere alcuni dubbi interpretativi ed orientare il comportamento degli operatori economici.
Il D.L. 90/2014, infatti, modificando con l’art. 39 gli artt. 38 e 46 del Codice dei Contratti Pubblici (che riguardano rispettivamente i requisiti di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari nonché la tassatività delle cause di esclusione) è intervenuta sul già controverso istituto del soccorso istruttorio.
Sebbene l’introduzione dei nuovi commi 2 bis (art. 38) e 1 ter (art. 46) fosse volta a superare alcune incertezze applicative circa il combinato disposto degli artt. 38 e 46 ante novella, mediante la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio, tuttavia la controversa formulazione delle disposizioni in esame ha richiesto l’intervento da parte dell’ANAC, anche a causa di orientamenti giurisprudenziali non univoci.
Le delucidazioni dell’ANAC riguardano più in particolare: l’individuazione delle fattispecie ascrivibili alla “mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive” e le “irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili” (art. 38, comma 2 bis).
La Determina in oggetto offre un utile strumento per interpretare il coordinamento normativo (artt. 38 e 46 del D.Lgs 163/2006), avuto riguardo all’impatto della novella del 2014 sulle cause tassative di esclusione, così come previste dalla normativa previgente e non incise dalla modifica legislativa.
Come afferma la stessa Autorità “Le difficoltà esegetiche connesse alla qualificazione come essenziali o meno delle irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, nonché all’individuazione delle dichiarazioni non indispensabili, si riflettono, infatti, sia sulla correttezza dei provvedimenti che la stazione appaltante dovrà assumere in gara, in ordine alla possibilità per il concorrente di regolarizzare le stesse nonché di evitare o meno l’applicazione della sanzione pecuniaria prescritta dall’art. 38, comma 2-bis, sia sulla corretta individuazione di tutte quelle cause tassative di esclusione strettamente connesse al contenuto dell’offerta ovvero alla segretezza della stessa (…)”.
Il documento interpretativo si sviluppa secondo la presente struttura:
1. Oneri dichiarativi e nuovo comma 2 – bis dell’art. 38 del Codice.
1.1. Irregolarità essenziali degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2-bis dell’art. 38 del Codice.
1.2. Applicazione della sanzione.
2. Nuovo soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1-ter del Codice.
2.1. Impatto del “nuovo” soccorso istruttorio sulla disciplina delle cause tassative di esclusione.
2.2. Carenze ed irregolarità essenziali sanabili (e non).
2.2.1. Irregolarità concernenti gli adempimenti formali di partecipazione alla gara.
2.3. Altre irregolarità concernenti elementi e dichiarazioni che devono essere prodotte in base alla legge, al bando o al disciplinare.
Si ricorda, infine, che le modifiche normative richiamate si applicano alle sole procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge (24 giugno 2014).
Nel rimandare alla determina in parola, disponibile anche sui sito dell’ANAC (http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=5957), restiamo a disposizione per ogni informazione.
Cordiali saluti.
